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A investigação criminal particular na fase preliminar da persecução penal

27/11/2021 - 12:01:44

O presente trabalho tem como escopo examinar a validade do instituto da investigação criminal particular, hodiernamente chamada de investigação defensiva, realizada no interesse do investigado como potencial infrator da norma penal incriminadora na fase pré-processual da persecução penal, em face da instauração do procedimento administrativo acusatório denominado inquérito policial, sob o viés garantista, seguindo o método de abordagem dedutivo, fundamentado na pesquisa bibliográfica. Para tanto, preliminarmente, foram expendidas considerações acerca da atribuição constitucional para a apuração de infrações penais e da finalidade da instrução preliminar a cargo da autoridade policial. Em seguida, estudamos a possibilidade de o investigado-imputado contribuir com o inquérito por meio de investigação privada realizada na conveniência de suas alegações, assistido por advogado ou investigador particular contratado. Ao final, chegou-se à conclusão de que a realização de investigação particular paralela à investigação estatal alinha-se à matriz constitucional do Estado Democrático de Direito, particularmente por implementar a igualdade de paridade de armas entre o Estado e o cidadão.

PALAVRAS-CHAVE: Investigação Criminal Privada. Inquérito Policial. Processo Penal.

INTRODUÇÃO

Código de Processo Penal, elaborado em 1941 no período do Estado Novo, regime político autoritário e centralizador do poder estatal e da economia, por muitos considerado precursor do regime militar, não se compatibiliza com princípios postos pelo legislador constituinte que escreveu a Carta Política de 1988 oponíveis ao Estado na defesa do cidadão suspeito da prática de um delito. A nova ordem constitucional reconhece o investigado como sujeito de direitos, garantindo-lhe todos os direitos fundamentais, especialmente, o direito ao contraditório, à defesa, a intimidade e a eficácia probatória dos atos de investigação. Este artigo se propõe a analisar a legitimidade da investigação particular (defensiva) promovida em favor do investigado na fase administrativa de instrução preliminar da persecução penal que, em regra, se consubstancia no inquérito policial sob o enfoque do direito de defesa prescrito no art. , inciso LV, da Constituição.

A investigação defensiva pode ser entendida como um complexo de diligências investigatórias, por meio do qual o advogado do investigado diretamente, ou com a assistência especializada de um detetive particular, objetiva amealhar elementos de convicção aptos ao exercício pleno da ampla defesa em favor do imputado.

No que interessa ao tema em estudo, a investigação criminal que é originalmente atribuição do Estado se desenvolve seguindo procedimentos técnicos que, após o ocorrência de um crime, se voltam para o esclarecimento dos fatos e levantamento de subsídios que sustentem a ação criminal, assim sendo, encetada pela polícia judiciária para determinar se há provas sobre a existência do fato, sua caracterização como crime e sua possível autoria.

Não se olvida que a investigação privada realizada por particulares é largamente utilizada no Brasil, como mais comumente se nota em processos de Direito de Família ou Trabalhistas por iniciativa de uma das partes, estando sua fundamentação constitucional atrelada ao direito fundamental à prova, como se deduz do sobredito dispositivo, logo, o recurso investigativo extrajudicial no interesse do investigado nada mais é do que se não uma decorrência lógica do exercício da ampla defesa focado na coleta de elementos de convicção lícitos úteis a sua estratégia de defesa.

O objetivo geral deste trabalho é destacar o modelo processual brasileiro, preponderantemente acusatório, centrando na coleta de elementos informativos a fim de formar a opinio delicti do titular da ação penal, usualmente através da investigação policial, tendo, por outro lado, o direito à investigação paralela ao inquérito policial como objetivo específico e decorrência lógica do princípio constitucional de ampla defesa que é um direito fundamental criado pelo Poder Constituinte originário, portanto, alçado como cláusula pétrea na Constituição de 1988.

Seguindo tal premissa, busca-se refletir sobre os seguintes problemas: Qual é a limitação da investigação particular paralela ao inquérito policial? Quem pode realizá-la em defesa dos interesses do investigado?

A relevância social da temática investigada reside na aplicação fática dentro do processo de investigação criminal, e é nesse contexto que se dará a apresentação do presente trabalho, considerando-se o advento da Lei n.º 13.432/2017 e o Provimento n.º 188/2018 do Conselho Federal da OAB, com o propósito de demonstrar a importância da investigação particular defensiva como possibilidade de o investigado defender-se produzindo provas que contribuam para uma melhor averiguação dos fatos tidos como criminosos no inquérito policial.

Para tanto, seguimos a metodologia bibliográfica, fundada na consulta à doutrina, em publicações e na legislação pátria, concluímos que a investigação defensiva pode e deve ser realizada pelo advogado do investigado, no exercício da defesa técnica, e, paralela à investigação policial, também pelo profissional detetive particular mediante autorização do delegado de polícia de carreira e do inquérito.

INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

Antes de mais nada, faz-se preciso compreender o que se entende por investigação criminal tendo em conta que, do ponto de vista normativo, não há na legislação pátria nenhum dispositivo legal que defina a investigação criminal.

Dentro de uma conceituação mais ampla, a investigação criminal pode ser realizada por qualquer indivíduo ou até mesmo por animais, como é o caso dos cães farejadores. Não há, assim, qualquer dificuldade em se compreender que pesquisar vestígios é algo natural, informal e importante.

Incumbência da polícia judiciária da União e dos Estados, chefiada por delegado de polícia de carreira, a investigação criminal se materializa no Inquérito Policial, consagrado nos artigos  e 23 do Código de Processo Penal (Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941), que tem como finalidade reunir elementos informativos da materialidade de um fato criminoso.

Aliás, a Lei n.º 12.830/2013 menciona em seu artigo  que “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas do Estado”.

José Frederico Marques define a investigação como “a atividade estatal da persecutio criminis destinada a preparar a ação penal” (MARQUES apud SANTIN, 2007, p. 30).

De outro lado, vale lembrarmos a definição de Nelson Nery Júnior, segundo o qual: (...) o termo investigação criminal alcança tanto o inquérito policial como qualquer outro procedimento administrativo instaurado pela autoridade (por exemplo, inquérito administrativo ou no âmbito do Ministério Público para apuração de infração penal), a fim de averiguar a existência de fato típico caracterizado como crime ou contravenção penal (NERY JÚNIOR apud SANTIN, 2007, p. 30).

Em continuidade, vê-se que a persecução penal no Brasil engloba duas fases: a investigação policial e o processo criminal. Logo, a persecução penal é o ato de o Estado perseguir o imputado que violou a norma penal incriminadora para fazer valer a força do direito penal e, a posteriori, a imposição de pena ao imputado.

A ação ou processo penal é o procedimento principal da persecução penal, de caráter jurisdicional, em geral seu nascimento se dá com a denúncia do promotor de justiça fundamentada em investigações realizadas pela polícia judiciária e termina com uma sentença judicial que resolve se o imputado deverá ser condenado ou absolvido.

Mencione-se que o modelo brasileiro de investigação criminal, leia-se inquérito policial, procedimento cautelar pré-processual, possui caráter acusatório e começa como mero juízo de possibilidade a respeito da imputação constante da notitia criminis, bastando para a sua deflagração que o delegado de polícia conclua que determinada conduta comissiva ou omissiva se enquadra em tipo penal abstrato descrito na lei penal.

Conclui-se que além de ser um procedimento preparatório para a futura ação penal, a investigação criminal também visa à proteção do indivíduo. Nesse sentido, leciona Nucci (2016, p. 103): O inquérito é um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando-se o indesejável erro judiciário. Se, desde o início, o Estado possuir elementos confiáveis para agir contra alguém na esfera criminal, torna-se mais raro haver equívocos na eleição do autor da infração penal.

Instaurado o inquérito, o delegado procederá os atos de instrução, ou em outras palavras, aqueles destinados a dar andamento ao inquérito policial, como por exemplo: colher provas, ouvir o ofendido, o investigado, proceder acareações, requisitar o exame de corpo de delito e outros exames periciais necessários, pesquisar os antecedentes do indiciado, buscando indícios sobre a verdade dos fatos. Ainda mais, cumpre à autoridade policial consoante o seu poder discricionário apreciar requerimentos de diligências feitas pelo investigado ou ofendido (art. 14 do Código de Processo Penal), podendo, ao seu livre juízo de oportunidade e conveniência, deferi-los ou não, tal como garantir o sigilo das investigações policiais em andamento.

DIREITO À INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA

A investigação criminal defensiva pode ser conceituada como a possibilidade de o investigado, acusado ou mesmo condenado realizar diligências a fim de conseguir elementos informativos (provas) de que não houve crime ou de que ele não foi o seu autor.

No Estado de Direito, não se admite a figura do delegado inquisitor, que é aquele que acusa publicamente, aquele que apenas procura provas que possam incriminar o suspeito não levando em conta nenhum fato favorável aos direitos de defesa do indiciado.

O argumento de que não existe legislação própria regulamentando o exercício da investigação defensiva deve ser sopesado com todas as garantias conquistadas ao longo da secularização, especialmente porque, segundo Ferrajoli o acusado é sujeito no processo e não mero objeto (2002, p. 490): Para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e das perícias ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e às acareações.

Do que até aqui foi exposto, passa-se a considerar a constitucionalidade da participação do indiciado no inquérito policial, a fim de que possa exercer seu direito de acesso à jurisdição para corrigir eventuais desvios e para exercer o seu direito à defesa, que não é um direito qualquer, mas que traz a garantia de que possa ser exercido de forma ampla.

O direito ao contraditório e à defesa, que normalmente não têm espaço no processo inquisitivo, é um importante instrumento de impulso e controle no sistema acusatório. É pelo contraditório entre as hipóteses da acusação e da defesa e as provas e contraprovas correspondentes, que o processo acusatório moderno se expressa nos valores democráticos de respeito à pessoa do “imputado”, à igualdade entre as partes e à necessidade prática da refutação da pretensão punitiva e de sua submissão ao controle do “acusado”.

Mas para que o processo se desenvolva lealmente com paridade de armas, é necessária a substancial igualdade entre as partes, dotando-se a defesa da mesma capacidade e dos mesmos poderes da acusação e que seja admitida em todo o procedimento e em relação a qualquer ato probatório, incluindo-se as perícias, que no direito brasileiro, realiza-se antes de formado o processo judicial. É possível verificar a legalidade de participação do Ministério Público no inquérito policial, que inclusive pode devolvê-lo para cumprimento de diligências requisitadas.

Outra não é a situação do “acusado”. A essa conclusão se pode chegar a partir da análise de alguns dispositivos legais que impõem o reconhecimento dessa participação.

Além disso, muitas vezes é possível identificar um interesse direto do indiciado nessa participação sem que se revele na determinação de prejudicar a busca pela reconstrução da verdade no processo. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit, p. 613-614.

Alguns atos realizados pela autoridade, policial ou judicial, ainda no curso do inquérito policial, são aptos a restringir a liberdade pessoal e patrimonial, e até mesmo a integridade moral do indiciado. Isso tudo sem que se tenha findado um processo judicial e sem que se assegure ao indiciado a instrução contraditória e o exercício da defesa.

Para Lopes Junior, “a estigmatização gerada pelo indiciamento nem sempre é remediada", ainda que arquivado o inquérito policial, sem que tenha sido deflagrada a ação penal. O sistema processual penal brasileiro, fundado na garantia da dignidade da pessoa humana e nos princípios do estado de inocência e do devido processo legal, impõe uma leitura que indique à possibilidade de interferência do indiciado na investigação preliminar.

No campo do exercício da defesa técnica, o Provimento n.º 188/2018 do Conselho Federal da OAB em seu artigo 1º define a investigação defensiva como: “[…] o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para tutela de direito de seu constituinte”.

Coordenando a investigação defensiva o advogado criminal irá buscar provas em favor do investigado, podendo valer-se inclusive de equipe multidisciplinar de especialistas, tais como investigadores particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo, portanto, estará operando um importante instrumento na prevenção de erros jurisdicionais e pode evitar também que inocentes figurem injustamente na qualidade de investigados, minimizando, dessa forma as indesejadas injustiças, uma vez que se amplia, com essa prática, o campo de análise em qualquer uma das fases da persecução criminal.

Nos limites da lei, a advocacia é livre para diligenciar conforme seja melhor para a defesa do investigado. Na prática, a investigação criminal defensiva pode colaborar para o esclarecimento dos fatos e é um importantíssimo instrumento na defesa do investigado, acusado ou recorrente, pois quando confrontamos as provas processuais com o mundo real dos fatos, não se utilizando como base apenas papéis e suposições, é possível enxergar, com muito mais clareza, toda a narrativa de uma proposição inicial supostamente ilícita, de maneira que é possível que, ao final da colheita de provas pela defesa, chegue-se à conclusão da não responsabilidade penal do investigado ou réu.

Todavia, é preciso enfatizar que na fase pré-processual à defesa técnica é assegurado tão somente requerer diligências à autoridade policial que preside o inquérito em face do investigado, consoante dispõe o art. 14 do Código de Processo Penal, o que, entretanto, fica condicionado ao critério de oportunidade e conveniência do delegado de polícia.

No tocante a algumas diligências policiais, como a lavratura de prisão em flagrante, a presença do advogado será decisiva para a legalidade do ato. Noutras situações, como busca e apreensão na residência do investigado, o advogado será, não mais que, admitido.

No que interessa ao tema em estudo, o expediente investigativo de defesa pode ser realizado paralelamente à investigação policial por investigador particular contratado diretamente pela parte ou por seu defensor, no entanto, da mesma forma que o art. 14 do CPP concede discricionariedade ao delegado para realizar ou não as diligências requeridas, a colaboração do detetive da iniciativa privada também ficará a critério da autoridade, consoante dispõe o art. parágrafo único, da Lei n.º 13.432, de 2017.

Um ponto muito inovador, segundo Dias (2019, p. 127) é a contratação de detetives particulares, “sempre que necessário e possível for, a contratação de serviços de detetive particular, no interesse da defesa e nos termos da Lei Federal n.º 13.432/17, que dispõe sobre o exercício da profissão de detetive particular. ”

Ademais, na execução da investigação criminal defensiva, o detetive particular deverá estar atento, da mesma forma que o advogado, para não incorrer em condutas que configurem ou contribuam para a prática de infrações penais.

O alcance da atuação paralela do detetive privado no procedimento investigatório estatal deverá ser ponderada a partir de uma participação um pouca mais restrita no contexto da investigação defensiva, consoante nos alerta Bulhões (2019, p. 55) que “a investigação defensiva deve ser sempre parte de uma estratégia maior de defesa, não se confundindo com a atividade desempenhada nos termos da Lei Federal n.º 13.432/2017.”

Não obstante, em nome da verdade e da justiça, não se podem restringir as atividades as investigações de colaboração e promovidas por detetives particulares na 10 descoberta da verdade material, desde que o faça com técnica, legalidade, honestidade, discrição, zelo e apreço pela verdade.

CONCLUSÃO

No presente artigo, o tema investigação particular na fase extrajudicial da persecução penal foi abordado sob a premissa de que tal instrumento é de suma importância para o exercício da ampla defesa, direito fundamental consagrado pela Carta Magna e que engloba todos os meios e recursos a ela inerentes, entretanto, a investigação oficial por prestigiar o viés acusatório do inquérito policial, não atende, a contento, a necessidade da produção de elementos de convicção ou informes favoráveis ao investigado, sendo mister o desenvolvimento da investigação particular ou defensiva.

Verificou-se, ainda, que a investigação criminal defensiva em favor do investigado pode ser realizada em qualquer fase da persecução penal pelo advogado criminalista na forma do regulamento aprovado pelo Conselho Federal da OAB ou, paralela ao inquérito policial, na forma da Lei n.º 13.432, de 2017, por detetive particular contratado pelo investigado/acusado e desde que tal atuação em caráter excepcional obtenha a anuência da autoridade policial.

Também foi possível entender que quanto à amplitude de atuação, a investigação criminal estatal deve verificar todos os fatos pertinentes ao caso analisado, enquanto a investigação particular criminal, no caso, restringe-se a encontrar elementos que satisfaçam o interesse do investigado-indiciado-réu e que podem, eventualmente, contribuir com a conclusão do inquérito policial.

Ante todo o exposto, pode-se afirmar que a investigação particular criminal ou defensiva por advogado ou investigador contratado se mostra como um expediente necessário ao alcance da paridade de armas na fase preliminar da persecução penal, portanto, constitui-se em alternativa apta a democratizar o processo penal pátrio, proporcionando, dessa maneira, uma maior igualdade processual entre os litigantes.

BIOGRÁFIA

BULHÕES, Gabriel. Manual prático de investigação defensiva: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. Florianópolis, SC: EMAIS, 2019.

CABETE, Eduardo Luiz Santos, O Papel do inquérito policial no sistema acusatório – o modelo brasileiro in Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 35, São Paulo, Revista dos Tribunais, jul-set 2001.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 490.

FERRÃO, Romário Gava, Metodologia Científica para Iniciantes em Pesquisas. 4ª ed. Vitória: Incaper, 2012.

MALAN, Diogo. Investigação defensiva no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Vol. 96, n.º 20, p.279-309, mai-jun. 2012. Mensal.

MORAES, Rafael Francisco Marcondes de; PIMENTEL JÚNIOR, Jaime. Polícia judiciária e a atuação da defesa na investigação criminal. 2ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2018.

SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na investigação criminal. 2ª ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007.

Por: André Luis da Silva

Detetive Particular Especialização Latu Sensu em Investigação Forense e Perícia Criminal Bacharelado em Filosofia Jornalista Editor do Boletim do Condesp

Fonte: Da Redação

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